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2017年12月18日 星期一

丁酉(鸡)年十一月初一

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投资保护的国际协定 - 正文 [回目录]

  国际投资法的重要渊源,形成国际投资法的一个重要组成部分。包括双边或多边投资保证条约及有关的国际决议。在资本输入国和资本输出国,特别是发展中国家与发达国家之间经济力量悬殊、利害对立的情况下,投资保护的国际协定是国际社会调整国际投资关系的统一的法律依据。
  双边投资保护协定 资本输出国同资本输入国间所订立的投资保护协定。是以保护私人海外投资为目的的国际法体制中普遍行之有效的条约。大体上可分为两种类型:一为美国型的"友好、通商、航海条约"(Friendship,Commerce and Navigation Treaties,简称FCN),一为联邦德国式的“促进和保护投资条约”(Treaties forPromotion and Protection of Investment)。在第二次世界大战以前,政府间的通商条约是以保护商人及商业交往为主。第二次世界大战后,特别是60年代以来,由于以美国为主的国际私人资本的流动剧增,并大量涌入发展中国家,资本输出国为保护本国海外私人投资的安全与利益,逐步发展到以保护海外投资为重点,同发展中国家签订双边投资保证协定。它实际上是“友好、通商、航海条约”的扩大。美国国内投资保险制度的适用,是以对外签订双边投资保证协定为前提,双边投资保证协定对国内投资保险制度提供了国际法上的保证。自1949年以来,美国已同近100个发展中国家订立了投资保证协定,其他国家如联邦德国瑞典法国英国日本等,也都仿效美国制度,相继运用双边投资保证协定,以补充国内投资保险制度的效力,并作为调整投资环境,保护本国私人海外投资的重要手段。
  联邦德国制度则除采用美国型的友好、通商、航海条约外,还同发展中国家特别签订“促进和保护投资条约”,其内容专限于投资保证,规定更为详尽具体,可说是介乎友好、通商、航海条约和投资保证与鼓励协定之间的一种混合体制。
  双边投资保证协定的具体规定,固因国别而异,但其基本内容可概括为下列几点:
  无差别待遇原则(non-discrimination) 禁止缔约国对他方国民实行差别对待。即东道国政府对外国投资者应采取公平合理的对待,在内、外国人之间,一国投资者与第三国投资者之间,实行无差别、非歧视性的对待。过去一些发达国家(主要是美国)往往倚仗其经济上的优势,在同发展中国家签订投资保护协定时,提出所谓“国际标准”,或在某些特殊开发项目中强行要求“最惠国待遇”。随着第三世界力量的日益壮大,这种不合理不平等的要求,已普遍遭到抵制。当前一般国际惯例坚持以国民待遇(national treatment)标准为准则。但这并不妨碍在平等互惠的基础上,在一定条件下、一定范围内,在投资保护协定中允许某种优惠待遇。如1982年3月中国同瑞典所签订相互保护投资协定,第2条第2款就有优惠规定。
  关于政治风险的保证 一般协定都着重对外汇及国有化风险作出明确的保证。关于外汇限制问题,以美国为一方参与签订的双边条约为例,大多数协定都规定投资者的原本、利润及其他合法收益,须保证可自由兑换为外币,汇回本国;禁止实行歧视性的外汇限制。但缔约国一方为防止本国外汇储备降到最低水平,或外汇储备极少,或为确保本国为支付国民“健康和福利”所必需的商品或劳务需用的外汇,有的协定也允许保留限制外汇的权利。
  关于国有化征用问题,有的双方约定在一定年限内,对外资企业不进行征用;但一般规定,基于国家公共利益的必要,可进行征用,但须给予合理补偿,还必须公平对待,禁止歧视性的征用行为。美国同其他国家所订的投资协定,大多规定须以“充分(adequate)有效(effective)及时 (prompt)”的“公正补偿”(just compensation)为国有化的“合法条件”。1959年英国伊朗间协定亦同,而且协定中明文规定的保证范围更为广泛,包括接管外国资产的一切可能的形式,特别如间接征用或逐步征用(实际是分期分批买受外资股份),亦在保证之列。关于协定所规定赔偿的解释是全部补偿或为部分补偿,在国际法学界,特别在发达国家与发展中国家之间,向来有争议。依现代国际惯例、决议及实践,对合理补偿一般理解为,根据征用国经济财政状况及国有化的目的,或全部或一部,予以适当补偿。中国同瑞典王国间的投资保护协定第3条规定,补偿的目的,应使该投资者处于与未被征收或国有化相同的财政地位(见国有化法令)。
  关于投资项目及内容 一般协定都有关于外国资本定义的规定,有的概述,有的列举。前者如中国同美国1980年10月《关于投资保险和投资保证的鼓励投资协议和换文》,泛指经中国批准的项目或活动有关的投资,包括股份投资和贷款,金融机关对该项目或活动的贷款,技术转让,服务和管理协议。后者如中国同瑞典王国的投资保护协定,规定“投资”指依照法律和规章用于投资的各种形式的资产,包括:①动产、不动产及其他物权,如抵押权、留置权、质权(见担保物权)、用益物权及类似权利;②公司的股份或其他形式的权益;③金钱的请求权或具有经济价值的任何行为的请求权;④版权、工业产权、工艺流程、商品和商誉;⑤根据公法或合同给予特许权持有者一段时间的合法地位的商业特许权,包括勘探或采掘和提炼自然资源的特许权(见自然资源的国际合作开采)等等。
  关于营业活动的限制 有的协定不作明确规定,有的作了原则的规定,并允许有一定限制。但基本上是依当事国,主要是资本输入国国内法为准,因投资范围及其项目,须经东道国主管机构依法批准。如美国、多哥1966年《友好和经济关系条约》规定,关于商业、工业、金融及其他企业活动,对外国投资者应适用国民待遇。但是,美国大多数投资协定中允许缔约国基于国家公共安全的利益或不允许适用国民待遇的行业,可对外国投资者的营业活动或财产权进行限制。特别如某些机要部门或关键行业,可排除适用国民待遇,不准外国投资进入,如国防、通讯、空运、水运、信托行业、银行金融业、土地及其他特定自然资源开发等等。这类规定,依各国国内立法而有所不同。
  关于外籍人员的雇佣 一些通商条约或投资协定虽规定外国企业有不问国籍雇佣人员的自由,例如英伊协定、美国荷兰通商协定要求适用国民待遇或最惠国待遇,但实际上并无强制力。一般说来,资本输入国重在使用当地劳力及培养本国技术力量;雇佣外籍熟练劳动者、技术及管理人员,还须受所在国的外资法、劳动法及移民法等的限制。
  关于外资纳税的规定 征税是专属国内立法的权力,在国际上向无谴责国家对外国人课税上差别待遇的国际惯例。一般在双边投资协定中,也只宣示在条件允许时实行国民待遇原则。但双方也可协议对彼此国民或公司实行互惠的最惠国待遇。在双边投资保证协定或通商协定中,重在防止双重课税的协议。有的在协定中设有单独条款,也有的单独订立防止双重课税条约(见避免双重税收协定)。
  代位权条款 依通例,在投资保护协定中订有代位权(subrogation)条款。即缔约国双方同意,缔约一方政府对投资者在他方国内因政治风险所受的损失,基于保险契约予以赔偿后,缔约他方应承认对方政府有权代位取得该投资者所取得或应取得的一切权利,同时也应承担该投资者所应承担的一切义务。拉丁美洲国家一向坚持卡尔沃主义(见国家责任),反对外交干预,对投资协定中的代位权问题,采取否定态度,并为此同美国长期存在争议。但一般认为,订立代位权条款,只要不违反所在国法律对投资者允许享有权利的限度和保护范围的规定,仍为现代国际法准则所许可。在双边投资保证协定中,还有关于国际投资争议的处理的规定。
  多边投资保护协定 自60年代中期以后,首先由以美国为主的资本输出国,继之由国际民间组织,再以后由政府间国际组织,相继提出了种种关于多国间投资保护制度的设想、创议和方案。其目的在于希图包括资本输出国、资本输入国在内,通过缔结多边条约,调整共同的投资关系。概括起来,有3种制度的设想和倡议:
  国际投资法典(International Investment Code) 即建立一部关于对外国投资者公平待遇规则的法典,主要有1962年12月经济合作与发展组织所提出的《保护外国人财产公约草案》,通称之为《经合发组织公约草案》(OECD案)。其主要内容是:①公正及无差别待遇原则;②遵守契约原则;③直接及间接征用,仅以不违反条约及契约,依正当法律手续,并对被征用财产的真实价格进行有实效而及时补偿为条件,才能认为适当的原则;④关于上述各原则的解释和争议,通过国际仲裁程序及国际法院司法程序解决。该法典只规定投资者的权利与资本输入国的义务,而未规定投资者的义务与资本输入国的权利,故未为大多数国家所接受,迄未生效。
  多国间投资保险计划和机构 主要方案有:①1962年 3月世界银行发表的《多国间投资保险──工作人员报告》;②经合发组织1963年提出的《关于建立国际投资保证公司方案》;③世界银行1966年 1月倡议的《国际投资保险机构协定条款草案》。上述这些方案的目的,主要是希望在国际协调及合作条件下,由包括资本输出国与资本输入国在内的全体缔约国,通过国际的投资保险机构,按比例共同分担政治风险的损失。譬如损失的25%,由成员国中的投资国负担,其余75%,由其他全体成员国负担。这些方案也由于各国利害不一,不仅拉丁美洲国家及其他发展中国家采取否定态度,即发达国家也有不少国家反对,难于实现。
  解决投资争端公约和解决投资争端国际中心 由世界银行提出并于1966年10月正式生效的《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》是迄今为止多国间条约的唯一成果。它与以投资保证为目的的方案不同,主要是解决投资争议的国际协议。基于公约,在世界银行援助下设立了解决投资争端国际中心 (ICSID)。中心成立不到一年,就有30余个双边协定和十余国的国内立法规定,将投资争议交付该中心解决。

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更新时间 : 2009-03-19

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