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2017年12月18日 星期一

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沈家本(1840~1913) - 正文 [回目录]

沈家本(1840~1913)  清末法学家。字子惇,别号寄簃,浙江归安(今浙江吴兴县)人。光绪九年(1883)成进士,留刑部补官,1902年受命主持修订法律。由于长期莅职刑部,得以流览历代法典与刑狱档案,是谙悉中国法律发展沿革与得失的著名学者。在资本主义文化东来,新学萌起的历史条件下,他热心研读了资本主义国家的法律,接受了资产阶级法律思想的影响,成为当时中国积极引进资本主义法律的代表人物。在他主持修订法律期间,既删改了原有的《大清律例》,又制订了具有某些资本主义性质的法典法规。
  沈家本的出身、经历和生活环境,使他和封建主义保持密切联系。但他正视急遽变化的现实,坚持以“会通中西”为修订法律的原则。在他主持修律的短暂时间里,大兴研究西法的风气,是清代立法的活跃阶段。沈家本政治上倾向改良,思想体系属于资产阶级新学的范畴。在输入资本主义法律、改革中国封建旧律的过程中,他对中国旧律的总结,具有较高的学术价值。他的著作有《沈寄簃先生遗书》甲编、乙编及未刻书目:《秋谳须知》《律例偶笺》《律例杂说》《读律校勘记》等。
  重视法理学 沈家本从修订法律的需要出发,比较重视研究法理学。他说:“法之修也不可不审,不可不明。而欲法之审、法之明,不可不穷其理。”他从中外法学的比较中,发现“大抵中说多出于经验,西学多本于学理”,强调经验与学理应该并重,互相结合,并由此而对一系列涉及法理学的基本问题作出了明确的回答:①法律的概念、作用以及和政治的关系。他说,法是“天下之程式,万事之仪表也”,是在“学校衰微,世道凌夷,巧伪变诈,无所不为之习日渐溃焉”的情况下出现的。法的作用,一者治民,一者治国,所谓“为政之道,首在立法以典民”,“世无无法之国而能长久者”。他认为法律是“政之辅也”,“律学明而刑罚中,于政治关系甚大”。因此他在取法西方、制订新律时,首先“深究其政治之得失”。②法须统一。沈家本认为,首先,立法宗旨必须统一,即坚持以法为“国家惩戒之具”,而非“私人报复之端”,如果借刑泄忿,使立法宗旨两歧,将会发生法重刑滥之弊;其次,断罪之律必须统一,如果新旧参差,势必使法律丧失信用;最后,适用法律必须统一,不因犯罪者身份的不同而有所区别,“法之及不及,但分善恶而已,乌得士族匹庶之分”。③法乃道德教化之辅。沈家本继承了“德主刑辅”、“明刑弼教”的传统法律思想,并结合世界的发展潮流,阐明了法只是“辅教之不足”的一种必要手段;即使在三代盛世,也不能“废刑而不用”。由于犯罪的根源之一是“歉于教化”,因此,他反对用严刑峻法束缚民之手足,提出“治国之道以仁政为先”,“刑罚与教育互为消长”,特别是对于未成年犯,要“以教育涵养其德性,而化其恶习,使为善良之民”。④用法在人。沈家本认为立法善固然重要,但循法行法尤其值得重视。他反复阐明“法贵得人”、“用法在人”的道理,说:“法之善者,仍在有用法之人,苟非其人,徒法而已”;“大抵用法者得其人,法即严厉亦能施其仁于法之中;用法者失其人,法即宽平亦能逞其暴于法之外”。他建议仿古制设立律博士教习法律,使国家的中枢以至地方官吏皆能知法。同时,积极筹设法律学堂,为执行新律培养人才。由于他强调用法在人,因此主张以严刑惩罚贪利、曲断、骫法、坏法的司法官吏。
  修律应“参考古今,博稽中外” 沈家本的法律思想,不仅表现为对法理学的探讨,也贯彻于修律的实践当中。他全面阐明了修订法律的根据,指出:法律应该伴随今昔形势的不同,而为之损益,不能简单袭用。特别是他把中国置于世界的范围以内,进行考察,借以说明海禁大开以后的中国,万难固守祖宗成法而不变。否则“以一中国而与环球之国抗”,优劣之势,不言自明。为了贯彻“务期中外通行”的修律方针,他“参考古今,博稽中外”,认为欧美资本主义国家的法律,比中国封建旧律文明、进步,中国必须“取人之长,以补吾之短”,“彼法之善者,当取之,当取而不取,是之为愚”。
  沈家本引进西方法律时,反对完全抛弃中国传统的法律,他说:中国“礼教风俗不与欧美同……若遽令法之悉同于彼”,将会增加修律的阻力,“又安能会而能之,以推行于世”。为了实现“会通中外”的修律方针,他积极组织力量,翻译资本主义国家的法律,作为修律的蓝本。同时,奏请设立法律学堂,培养专门司法人才,聘请外国法学家充当法律顾问和派员赴外国考察。
  民主主义法律思想 沈家本认为“各法之中,尤以刑法为切要”,应以制定新刑律为整个修律工作的起点。鉴于中外刑制“中重而西轻者为多”,遂以刑法“当改重为轻”为首要步骤。为此,奏请废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑;死刑一般用绞,只有谋反、大逆及谋杀祖父母、父母等重罪,才用斩刑;将戏杀、误杀、擅杀3项虚拟死罪改为流徙,以重名实而讲实际。
  沈家本在“法律面前人人平等”的资产阶级法制思想的影响下,提出旗汉各族人民犯遣军流徙各罪,应一体同科,不应在法律上规定“重轻悬绝”的不平等权利。他说:“法不一,则民志疑……法一,则民志自靖”。只有化除满汉畛域,才能建立起“至公至允之法律”秩序。与此相联系,他主张男女平等,反对夫为妻纲的封建名教,提出夫妻间侵犯罪的处刑,也应平允。沈家本还在资产阶级人权思想的影响下,奏请“永行禁止”清律所允许的买卖人口和蓄养奴婢。谴责公开买卖人口“殊非重视人命之义”。奴婢“亦人也,岂容任意残害。生命固应重,人格尤宜尊,正未可因仍故习,等人类于畜产也”。他认为如不革除,显然与颁行宪法的宗旨违背。沈家本的这些法律思想,闪耀着民主主义的光彩。
  沈家本赞赏西晋刘颂根据律法断罪的思想,反对律外苛求。他奏请废除清朝实行已久的比附断案,揭露比附断案使民无所适从,只便于官吏肆意出入人罪。在他主持制定的《刑事民事诉讼法》中,确认资产阶级罪刑法定的原则和内容。在司法体制上,沈家本仿效资产阶级三权分立,主张司法独立,视为“宪政之始基”。为了保证司法独立,他考古今之沿革,订中外之异同,制订《法院编制法》,明确规定行政长官及检察官不得干涉法官的审判活动。
  与守旧派的论争 沈家本的一些具有资产阶级民主主义性质的法律思想,遭到守旧派的诋毁和非难。他遵循最新之学说,改革中国封建时代诸法合体的立法体系,在制订新刑律的同时着手编纂独立的诉讼法。他说:“大致以刑法为体,以诉讼法为用,体不全,无以标立法之宗旨;用不备,无以收行法之实功。二者相因,不容偏废。”在他主持下,1906年编成《刑事、民事诉讼法》,其中规定“罪刑法定”、“审判公开”、“陪审制度”和“律师制度”,但遭到以张之洞为首的各省督抚的驳议而作废。1907年,张之洞又攻击沈家本所编新刑律草案蔑弃礼教。1909年附有《暂行章程》5条的《修正刑律草案》,又遭到提学使和宪政编查馆参议劳乃宣的反对,责难新刑律违背亲亲、尊尊、长长、男女有别的礼教基本原则。对此沈家本著文反驳,形成了礼治派与法治派的激烈辩论,直到辛亥革命爆发才宣告结束。在辩论中,沈家本虽然赢得了同情,但他经常以制定新律争取帝国主义放弃领事裁判权为理由,企图借此压服守旧派,表现了他思想上的弱点;而且在守旧派的压力面前,步步退让,同意对于加害君主以及内乱、外患罪加重处刑;对于无夫奸处刑;尊亲属有犯不得使用正当防卫等等。这实际是用封建法律中维护伦常的传统规定,否定新刑律中的资产阶级刑法原则。因此,新刑律草案既反映了资本主义法律思想与封建法律思想的冲突,又表现了二者在一定程度上的妥协。这正是沈家本法律思想的具体表征。在他的思想言论中,经常是进步的倾向和保守的成分同时俱在,互相冲突。他虽然引进资本主义法律思想和原则,为改变固有的封建法系作出了贡献,但是他对封建旧律中礼教纲常的突破是有限的,对于封建法制的改革也是不彻底的。

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更新时间 : 2009-01-19

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