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2017年12月19日 星期二

丁酉(鸡)年十一月初二

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  反致,或称“法律的反致”,指按照甲国的国际私法规则抵触规则应适用乙国法,而按照乙国的国际私法规则却应适用甲国法的情况。转致,或称“法律的转致”,指按照甲国的国际私法规则应适用乙国法,而按照乙国的国际私法规则却应适用丙国法的情况。“致”就是送,“反致”就是送回,“转致”就是转送。反致和转致都是由于甲乙两国的国际私法规则所采用的连结根据不同,并且甲国在适用法律时顾及了乙国的国际私法规则而发生的法律问题。如果没有这两个条件同时存在,就不发生反致和转致。
  例如:一个联邦德国人在罗马死亡,并在那里遗有财产。这一遗产继承案件不论由联邦德国法院,还是意大利法院受理,都不发生反致和转致问题,因为两国关于遗产继承的国际私法规则采用同一连结根据,即被继承人的国籍。所以,如果联邦德国法院受理该案,该法院适用德国1896年《民法典施行法》第24条第 1项“德国人虽然在外国有其住所,其遗产继承依照德国法解决”的规定,当然适用德国民法关于遗产继承的规定解决。如果意大利法院受理该案,该法院适用1942年《意大利民法典》总则第2章第23条“遗产继承,不论遗产存在何处,都适用被继承人死亡时本国法”的规定,从而也应适用联邦德国民法关于遗产继承的规定解决。
  但是,如果一个最后住所在联邦德国丹麦人在联邦德国死亡,并在那里遗有财产,则联邦德国法院受理他的遗产继承案件,就会发生反致。因为联邦德国和丹麦两国关于遗产继承的国际私法规则所采用的连结根据不同,德国《民法典施行法》第25条规定,“外国人死亡时如果在德国有住所,其遗产继承适用其死亡时的本国法”,而丹麦的判例法却规定遗产继承适用被继承人死亡时住所地法。《民法典施行法》第27条又规定,如果该施行法第25条指示所应予适用的外国法,规定“应适用德国法,那么就应适用德国法”。第27条的这个规定意味着把它所指示的“应予适用的外国法”包括该外国法的国际私法规则在内。这里就发生了反致。联邦德国法院如接受反致,就适用该国民法中关于遗产继承的实体法规定解决本案。
  外国法反致的结果所应当适用的“德国法”,联邦德国法院判例一致解释为只包括联邦德国的实体民法。如果把“德国法”解释为也包括联邦德国的国际私法规则,那么联邦德国和丹麦两国的国际私法规则将不断反致和再反致,循环不已。另一方面,如果该施行法第27条规定把第25条指示应适用的外国法只包括该外国的实体法,而不包括它的国际私法规则,那么联邦德国法院就应适用丹麦民法解决该案,也根本不发生反致问题。
  又如一个最后住所在联邦德国的英国人在联邦德国死亡,遗有不动产在纽约。联邦德国法院受理该遗产继承案件。按照德国《民法典施行法》第25条,本案应适用英国法。如果联邦德国法院认为英国法只包括它的民法,那么该法院就适用英国民法解决该案,而不发生反致或转致问题。但是,按照联邦德国最高法院的解释,英国法也包括它的国际私法,而英国的国际私法把遗产继承分为动产继承和不动产继承两类分别适用两种不同的法律,前者适用被继承人最后住所地法,后者适用不动产所在地法,这样,联邦德国法院适用英国国际私法的结果,就应适用纽约民法解决该不动产继承案件。这就是转致。
  溯源 反致和转致问题,在19世纪后半叶,随着法国法院对“福戈案”的判决,才为国际私法学者所发现和进行讨论。福戈是一个非婚生子,1801年出生于巴伐利亚,并且由于出生而即取得巴伐利亚国籍。1806年,其母把他带到法国,此后他一直居住在法国,1869年去世。这时他的妻子已经先死,并无子女。他既未取得法国国籍,也未取得法国法律上的住所,因为他从未按照当时的法国法向法政府申请“住所的许可”。他死亡时在法遗有动产,而未立遗嘱。关于他的动产的继承,他母亲的旁系亲属主张继承权,理由是:按照法国国际私法,动产继承适用被继承人死亡时住所地法;福戈在法国只有事实上的住所,其法律上的住所仍在巴伐利亚,因此本案应依巴伐利亚民法解决;巴伐利亚民法规定旁系亲属有继承权,福戈的遗产自应归他们继承。法国政府的答辩是:按照法国国际私法,动产继承适用被继承人死亡时住所地法,所以本案应依巴伐利亚法解决;按照巴伐利亚的国际私法,动产继承适用被继承人死亡时事实上住所地法;被继承人死亡时事实上的住所地既在法国,本案自应按照法国民法解决;而按照《法国民法典》的规定,该项遗产应归入法国国库。法国最高法院采取了法国政府的答辩,适用法国民法,判决将福戈的遗产归入法国国库(法国最高法院1875、1878和1882年判决)。
  学说 19世纪末和20世纪初,大多数国际私法学者反对反致和转致,认为一个国家的国际私法规则所指示应适用的外国法只包括其实体法,而不包括其国际私法在内。自20世纪30年代以来,毫无保留地反对反致和转致的学者,除意大利和希腊的学者外,已不多见。大多数国际私法学者赞同反致和转致,但主张加以或多或少的限制。例如,法国H.C.巴蒂福尔(1905~ )主张原则上应采取法律反致和转致,但是在下列情况下不应采取:①在根据当事人意思自治原则适用外国法时,②在根据场所支配行为规则适用外国法时,③如果采取转致将导致法律适用上无休止的循环时。 德国的M.沃尔夫(1872~1953)主张,在反致或转致导致内国法的适用或判决一致的场合,就应予采取,否则不予采取。
  立法、判例、公约 在立法和判例上,在不同程度上采取了反致和转致原则的(有的只采反致,有的兼采转致,有的附以某些条件)有下列国家:法国、以色列列支敦士登葡萄牙西班牙瑞典泰国日本英国苏联波兰捷克斯洛伐克罗马尼亚保加利亚南斯拉夫。不采取这个原则的有下列国家:意大利、荷兰、埃及希腊叙利亚巴西伊拉克伊朗摩洛哥
  英国的叛例发展了一种特别的反致理论,称为“双重反致”或“外国法院说”。例如,住所在联邦德国的一个英国人死亡,而英国法院受理其动产继承案件时,该法院认为自己应按照联邦德国法院如受理该案将适用的法律来解决该案。联邦德国法院将适用的法律是:按照《民法典施行法》第25条,在德国有住所的英国人的遗产继承应适用英国法,而按照该施行法第27条,因为英国国际私法关于动产继承适用被继承人住所地法,联邦德国法院将认为英国法反致于联邦德国法,从而适用联邦德国民法来解决该案,所以英国法院也应象联邦德国法院那样,适用联邦德国民法来解决该案。所以,这里有了“双重反致”,首先是联邦德国法反致于英国法,其次是英国法反致于联邦德国法。但是,英国的这种“双重反致”之所以能够实行,却是由于其他国家都不采取这种理论。
  在公约方面,1930年《解决汇票和本票的某些法律抵触公约》和1931年《解决支票的某些法律抵触公约》,都采取了反致和转致。1955年《解决本国法和住所地法抵触公约》采取了当事人本国法对于当事人住所地法的反致。但是,在各国以条约统一国际私法规则的场合,如果该约并无明文采取反致或转致,应认为其所指示适用的法律只包括实体法。

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更新时间 : 2009-07-13

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