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2017年12月16日 星期六

丁酉(鸡)年十月廿九

《布斯塔曼特法典》 - 《布斯塔曼特法典》 [回目录]

《布斯塔曼特法典》 - 正文 [回目录]

  即1928年2月第6届泛美会议于古巴首都哈瓦那通过的《国际私法法典》,因哈瓦那大学国际私法教授A.S.de布斯塔曼特领导起草而得名。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验,以及这门科学在当时的研究成果,是一部全面的国际私法法典,在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用,对司法实践也具有一定的影响。
  泛美会议为美洲国家组织的前身,第1届会议于1889年在美国首都华盛顿举行,参加国除美国外,还有中美、南美各国。1901年墨西哥举行第2届会议时,巴西代表提议成立一个国际法学家委员会,起草国际公法及国际私法法典。 在1906年里约热内卢第3届会议时成立了里约热内卢国际法学家委员会。 委员会于1912年6月26日举行第一次会议,成立小组委员会起草国际私法法典,由于本国法主义及住所地法主义的意见分歧,未能达成协议,1914年第一次世界大战发生,工作即告停顿。战后泛美联盟要求美洲国际法学会成立一个委员会起草国际私法法典,1924年成立以布斯塔曼特为首的起草委员会,并于1925年提出一部《国际私法法典》草案,1927年3月美洲国际法学会讨论,未能达成一致意见。同年4月18日在里约热内卢国际法学家委员会第2次会议上,经热烈辩论后提出,于1928年第6届泛美会议通过。批准法典的有15个拉丁美洲国家:玻利维亚巴西智利哥斯达黎加古巴多米尼加共和国厄瓜多尔危地马拉海地洪都拉斯尼加拉瓜巴拿马秘鲁萨尔瓦多委内瑞拉。1928年11月25日开始生效。 法典包括下列5卷,共437条。
  绪论 规定国际私法的主要原则,首先规定关于民事权利的享有和保障,各缔约国人民享受国民待遇,但每个缔约国可根据公共秩序的理由规定若干例外。法典指出,就民事权利的行使及保障而言,各缔约国的法律可以分为3类:①属人法或国内公共秩序法,其适用以当事人的国籍住所为标准,即使当事人在其他国家时亦适用。②属地法、当地法或国际公共秩序法,对领土内的一切人,不论其国籍及住所如何都必须适用。③任意法,即当事人明示或默示所选择适用的法律,亦即当事人意思自治。法律制度或关系的定性,如法典无规定时,依各缔约国自己的定性。
  关于属人法的标准,在国际私法上一向有当事人本国法主义及当事人住所地法主义的分歧。美洲多数国家采取住所地法,而一部分国家,如古巴、海地
、多米尼加共和国、巴西(1942年以前)采取本国法。有些国家,如智利、秘鲁、委内瑞拉、厄瓜多尔、萨尔瓦多实行混合制,即对外国人适用住所地法,而对本国人则完全地或部分地适用本国法。法典对于这一争论不予解决,由各缔约国自己决定。第7条规定:缔约国可以本国法、住所地法,国内立法已经规定或以后将要规定的其他法作为属人法。这个规定的目的在于争取尽量多的国家接受法典,但减弱了法典统一国际私法的作用。法典第8条规定既得权的保护,根据法典规定所取得的权利有域外效力,但应受各缔约国国际公共秩序的限制(见保留条款),法典未采纳反致(见反致和转致)。
  国际民法 法典的第1卷,共分4编:
  ① 人法。法典首先规定属人法的两个根本原则,即国籍及住所。
国籍的取得、丧失和回复由各国自己规定。解决国籍抵触的办法是:在内外国籍发生抵触时,依内国的国籍法决定其国籍;在两个外国国籍发生抵触时,依当事人住所地国家的法律决定其国籍。如当事人于发生国籍抵触的国家均无住所,依法院地法所接受的原则确定其国籍。
  法人的国籍依核准或许可其成立的国家的法律决定。
  住所的概念及其取得、丧失和回复均受属地法的支配。解决住所抵触的办法是:内外住所抵触时,以内国法所定的住所为住所;两个外国住所抵触时,依最后主张取得的住所地法律确定其住所。对于无住所的人,以居所或所在地为住所。
  自然人的能力除法律另有规定外受属人法的支配。法人的民事能力受准许该法人成立或承认该法人的国家的法律支配。
  尊属关系一般受属人法的支配,例如婚姻的实质要件,夫妻关系,亲子关系,扶养的概念、顺序,收养,失踪,监护,禁治产,成年制度等都受属人法的支配。但下列事项受当地法律支配:当地不容许免除的婚姻障碍,同意的方式,婚约的拘束力,对婚姻提出异义,结婚的仪式,强迫威胁和诱拐作为婚姻无效的原因,请求离婚和分居的原因,对亲生子女的扶养义务,父子关系及母子关系的追寻及其禁止,确定扶养的义务、数额、方法,确定父的纠正权和惩戒权的性质、范围及撤销亲权的规定等。
  下列事项以属人法为主属地法为辅;不履行婚约时应否负赔偿责任,受双方当事人共同属人法的支配;无共同属人法时,受当地法的支配;夫妻财产契约受夫妻共同属人法的支配;无共同属人法时,受最初婚姻住所地法支配。
  ② 财产法。财产不论其种类如何受所在地法支配。在决定所在地时,关于有体动产及代表债权的各种证券应注意其普通的或正常的所在地。债权以其履行地为所在地,如履行地未确定时,以债务人住所地为所在地。工业产权、著作权及法律规定的其他类似的经济权利以登记地为所在地。各种动产如无其他规定时,以所有人的住所地为所在地。如无所有人,以占有人的住所地为所在地。作为质权标的之物,以占有人的住所地为所在地。
  动产和不动产的区别,关于财产的其他分类和定性,依当地法律的规定。
  ③ 取得财产的各种方法。在没有特别规定时,取得财产的方法依当地法律的规定。法典分别规定了赠与、遗嘱及遗产继承等取得财产方法所应当适用的法律。
  基于
契约的赠与,其成立及生前效力依关于契约的一般规定;在赠与人死亡时才发生效力的赠与,依遗嘱继承的规定。
  以遗嘱处分财产的能力,遗嘱撤销的程序、条件和效力,依遗嘱人的属人法。关于遗嘱形式的规定属于国际公共秩序法,但关于在外国立遗嘱及军队与海员在国外立遗嘱的规则不在此例。
  法定继承遗嘱继承,包括继承顺序、继承权利的数量和遗嘱处分的实质成立要件,不论遗产的性质及所在地如何,除法律另有规定外,依被继承人的属人法。关于根据遗嘱或不根据遗嘱而继承遗产的能力,依继承人或受遗赠人的属人法。
  ④ 债务及契约。的概念和分类依属地法。各类债务的准据法,依债务发生的原因不同而不同。由于法律规定而产生的债依该项法律的规定。由契约而产生的债,除另有规定外,依契约所定条款而履行。由犯罪或不法行为而产生的债,受规定该犯罪或不法行为的法律的支配。由于民事过失或不注意而产生的债,受产生此项债务的过失或不注意的当地法律的支配。关于付款的条件及应付的货币依当地法律的规定。
  法典关于契约的规定,主要精神是契约能力受属人法支配,契约的实质受意思自治及共同属人法的支配。无共同属人法时,受契约缔结地法支配,但不得违反当地的强行法规。
  国际商法 法典的第2卷,共分4编:
  ① 一般商人及商业
。法典规定经营商业,及为商业行为和作为商业契约当事人的能力依当事人的属人法。在任何领土内由于法律或特别规定而不准经营商业,依当地法律的规定。 法典第1卷关于民事契约的一般规则亦适用于商业契约。
  ② 特别商业契约。法典规定公司的商业性质依其章程所规定的法律而定。如无此项规定,依股东大会举行地法律。如无股东大会举行地法,依董事会通常所在地法律而定。
  代理人的义务受委托人商业住所地的法律支配。
  陆上国际运输
契约受相当于其性质的准据法支配。
  火灾保险
受该契约成立时保险标的物所在地法律支配。其他保险依缔约者的共同属人法。如无共同属人法依契约缔结地法。但因行使诉讼或保全权利而需要证明事实或不作为时,其证明的外部形式,应依上述事实或不作为发生地法。
  
汇票发票、背书、保证、参加付款、承兑、拒绝证书的形式,依其行为地法。如无特别约定时,发票人与受款人间的法律关系依发票地法。承兑人与持票人间的权利和义务依承兑地法。背书人与被背书人间因背书而产生的法律效力依背书地法。保证依提供保证地法。参加承兑的法律效力依第三者参加地法。本票及支票准用关于汇票的规定。
  ③ 航海及航空
商业。法典规定船舶国籍的证明根据航行执照及登记证书,并以船旗为其显著标志。船舶所有权移转时公告的方式,船舶出卖后债权人的权利,船长的权利和义务,船舶所有人及管理人就其行为应负的责任,船员的义务,船舶的内部秩序都依船旗国法。船舶的扣押和拍卖依船舶所在地法。依船旗国法所设定的船舶抵押权、优先权和担保物权有域外效力。以上规定也适用于航空器。
  租船契约如非依附契约时,依商品输出地法。履行契约的行为依行为地法。确定海损为共同海损或单独海损以及船舶和货物对于损失分摊的比例,依船旗国法。
  在领海上或领空上国籍相同的船舶或飞机
的意外碰撞,受旗国法支配。国籍不同时依出事地法。在领海或领空上发生的过失碰撞,一概依出事地法,在公海或其上空由于意外或过失而发生的碰撞,国籍相同时依旗国法,国籍不同时,如由于过失而发生碰撞,依被碰撞的船舶或飞机的旗国法。如由于意外事故而发生碰撞,双方船舶或飞机应依其中一国法律分摊全部损失的一半,其余半数依另一国法律分摊。
  ④ 关于时效的规定。
  国际刑法 法典的第3卷,规定国家在涉外刑事案件
方面的管辖权。法典所采取决定刑事管辖权的原则有属地主义,属人主义,保护本国利益原则,及对国际条约和国际法所处罚的犯罪有管辖权原则。
  依属地主义,一国的刑法拘束领域内一切人,不论其国籍如何。犯罪行为发生在数国者,各国对在其国内犯罪行为有管辖权。任何缔约国在其领土内不适用别国的刑法,但同时又规定了属地原则的例外,对领域内的某些犯罪行为不进行追究;外国元首、外交官及其家属所犯的罪,经许可过境的外国军队所犯的罪(不包括在法律上与该军队无关的犯罪),发生在领海或领空内的外国军舰
或军用飞机内的犯罪案件,以及发生在外国商船或民用航空器内与当地居民无关、又不影响当地安全的犯罪,都不追究。
  依属人主义,缔约国对于其本国国民在国外犯有侵犯其独立的罪行有管辖权,法典并将这个原则扩张适用于居住在本国的外国人。
  依保护本国利益原则,法典规定凡在其他缔约国内犯罪侵害另一缔约国的安全或公共信誉者,不论犯人的国籍及住所地如何,该国都可处罚(第305条)。发生在公海或其上空的不同国籍的船舶或飞机由于过失的碰撞,由受害的船舶或飞机所属国家行使管辖权(第309条)。
  根据国际条约所处罚的犯罪,缔约国可根据该条约对领土外所发生的这一犯罪行使管辖权。对于在公海及其上空以及尚未组成为国家的领土内所犯的海盗、贩卖奴隶、破坏海底电缆等破坏国际公法的犯罪行为,应由逮捕者依其刑法惩处。
  国际诉讼程序法 法典的第 4卷。包括一般原则、管辖、引渡、出庭的权利、司法委托、具有国际性质的抗辩、证据、上诉、破产及外国判决的执行等事项。
  在一般原则方面,法典规定管辖独立及内国人、外国人平等原则。
  关于民商事件的管辖,除法律有相反规定外,首先依当事人明示或默示的意思决定。为了防止法律规避,当事人合意所定的管辖以在一方或双方有国籍或住所的国家为限。关于不动产诉讼或混合诉讼,当事人合意所定管辖,以不动产所在地法无反对时为限。
  不能依当事人合意定管辖时,如当地法律无特别规定,应依案件的性质而决定管辖。关于对人的诉讼,由义务履行地法院管辖;无履行地时,由被告住所地或其本国法院管辖,否则由其居所地法院管辖。对动产物权的诉讼,首先由财产所在地法院管辖。对不动产物权的诉讼,专属不动产所在地
法院管辖。关于遗嘱验证或法定继承案件,由死者最后住所地法院管辖。破产案件,如由债务人提出请求,由其住所地法院管辖;如由债权人提出请求,由任何一个对请求有管辖权的地方的法院管辖,但如果债务人或过半数债权人要求的话,债务人住所地法院有优先权(见国际民事管辖权国际民事管辖权制度)。
  在下列情况下,缔约国法院无管辖权:在对人诉讼中,外国国家或元首为被告时;在物权诉讼中,外国国家或元首以国家或元首资格行动而为被告时;以上原则也适用于外国的
外交官和外国军舰或飞机的指挥员为被告时;外国领事因职务行为为被告时。但当事人自动放弃其豁免权者不在此限。
  关于外国判决的执行,法典规定缔约国所作的民事判决,如符合下列条件,可在其他缔约国发生效力并执行:①作判决的法院依本法典规定有管辖权,并依本法典的规定作出判决;②当事人或其法定代理人经传唤就审;③判决与执行地国的公共政策或公法不相抵触;④判决在其作出的国家为可以执行的判决;⑤判决经执行国公务人员或译员准确译出;⑥判决书符合寄出地国关于公正文书的要求及执行地国关于认证的要求。
  执行判决的程序按执行国法律的规定。
  《布斯塔曼特法典》虽然得到15国的批准,但并没有包括全部拉丁美洲国家。就达到统一国际私法目的而言,也还存在问题。首先,法典对适用属人法的连结因素未作具体规定。缔约国可以或采住所地法原则,或采本国法原则,或采其他原则,抵触仍然不可避免。其次,各国在批准该法典时,提出一些保留,限制了法典的适用范围。最后,在理论基础上,法典作者受当时
欧洲大陆法影响较大,过多强调属人法的作用,在这个法典通过以后,国际私法的趋势,甚至在欧洲大陆,属地主义也有发展。美洲国家法律委员会曾主张修改《布斯塔曼特法典》,将蒙得维的亚条约、《布斯塔曼特法典》及美国《抵触法重述》协调统一,但未实行。

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更新时间 : 2009-01-19

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